EDITO
Faut-il avoir peur de la Directive AIFM?
La Commission vient de publier une proposition de directive sur les gestionnaires de fonds alternatifs, déjà connue sous son acronyme anglais "AIFM".
En quoi le Private Equity est-il concerné? La proposition de directive nous apprend que les fonds de Private Equity sont désormais qualifiés de fonds "alternatifs". Ce n'est pas une injure. En fait, selon l'article 3 de ce texte, tout Fond qui ne serait pas agréé conformément à la nouvelle directive OPCVM et qui ne serait donc pas coordonné doit être qualifié d'alternatif.
Est-ce grave d'être qualifié de Fonds alternatif? Dans pratiquement tous les pays européens, il s'agit en fait d'une révolution. Jusqu'à présent, les Fonds de Private Equity étaient structurés sous des formes juridiques banales et non spécifiques, régies par le droit commercial ou le droit des sociétés des états membres. Ce projet de directive transforme ces structures juridiques ordinaires en véritables Fonds avec des gestionnaires agréés, des dépositaires obligatoires et toute une réglementation directement inspirée de celle des OPCVM.
Par contre, en France, il s'agit d'un non évènement. Depuis l'origine, le FCPR est considéré en droit interne comme un OPCVM. Tous les agréments, toute la régulation, toute la règlementation leur sont complètement applicables. Bien plus, la France est le seul pays sur les 28 de la Communauté Européenne à considérer que la directive MIF leur est applicable.
L'acteur français de Private Equity n'a donc rien à craindre de la directive AIFM. Bien au contraire, il devrait s'en réjouir. Tous les acteurs du Private Equity européen se retrouveront soumis à une règlementation comparable et remis sur un même pied d'égalité. Les pays qui se sont faits d'une règlementation allégée une spécialité compétitive ne présenteront plus d'intérêt.
Mais bien sûr le texte n'est pas parfait. Certaines dispositions, notamment concernant la présence d'un évaluateur, les règles de gouvernance ou de reporting sont, dans leur rigueur extrême, inadaptées au Private Equity. Des explications s'imposent. Celles-ci ne pouvaient pas être audibles jusqu'à présent car les associations professionnelles, tout particulièrement européennes, avaient accès leur action à combattre systématiquement toute régulation.
Gageons que les responsables de la profession seront renouer le dialogue et faire de cette directive extrêmement proche du droit français une réussite.
Veille Juridique & Fiscale
Après le dispositif adopté cet hiver à l’égard des holdings ISF, à l’initiative du Sénateur Adnot, les Fonds ISF (FCPR, FCPI, FIP) risquent-ils de voir leurs conditions également alourdies ? C’est en tout cas le sens de la proposition de loi de Jean Arthuis, Président de la Commission des finances du Sénat.
Celui-ci entend modifier les règles applicables aux Fonds ouvrant droit à la réduction d’ISF sur trois points :
- sur le délai d’atteinte du quota d’investissement de 40% (FCPR et FCPI) et de 20% (FIP) en titres de sociétés éligibles de moins de 5 ans : alors que les Fonds disposent de deux exercices pour atteindre ce ratio (jusqu’à 30 mois en pratique), la proposition de loi vise à ramener ce délai à 6 mois.
- sur les cibles : les entreprises investies par les Fonds ne sont prises en compte au titre de la réduction d’ISF que si elles répondent à la définition communautaire des PME qui limite le nombre de salariés à un maximum de 249 personnes. Le Sénateur Arthuis propose d'étendre le nombre maximum de salariés à 5000. On ne peut que s’interroger sur l’euro-compatibilité d’une telle mesure…
- sur le montant des frais et commissions : actuellement, il est librement déterminé par la société de gestion. Le Sénateur Arthuis souhaite les plafonner à un montant qui sera fixé par arrêté. Rappelons à cet égard, qu’à supposer qu’il y ait eu des excès en la matière, les sociétés de gestion sont invitées à la mesure dès lors que les frais et commissions sont déduits de l’assiette des versements ouvrant droits à la réduction d’ISF.
La proposition de loi, qui a été déposée le 14 mai, devrait être examinée prochainement par le Sénat.
Actualité européenne
Publication du projet de Directive européenne sur les gestionnaires de fonds alternatifs, dite directive "AIFM"
La Commission européenne a présenté son projet de Directive sur les gestionnaires de fonds alternatifs.
Le projet de directive est applicable à l'ensemble des gestionnaires établis dans la Communauté gérant des fonds alternatifs (définis comme les fonds non coordonnées du type des hedge et private equity funds), quelque soit le lieu d'établissement ou la structure juridique du fonds. En revanche, elle ne s'appliquerait (i) ni aux gestionnaires gérant en direct un montant total maximum de 100 millions d'euros, (ii) ni à ceux gérant des Fonds de Fonds pour un montant total maximum de 500 millions d'euros dès lors qu'ils sont investis dans des fonds ne recourant pas au levier.
La Directive prévoit que les gestionnaires devront se faire préalablement agréer et que cet agrément sera valable dans tous les états membres. Pour les gestionnaires français, cette obligation n'est pas nouvelle: les sociétés de gestion fournissant le service de gestion collective doivent se faire agréées par l'AMF. La Directive pourrait même s'avérer positive dans la mesure où elle rendrait effectif le passeport européen de la société de gestion. Ainsi, une société de gestion française devrait pouvoir gérer des Fonds établis dans d'autres états membres ou créer des succursales chez ses voisins européens, sans avoir à se faire agréer dans cet état.
Pour se faire agréer, les gestionnaires devront mettre en place des règles de bonne conduite (règles en matière de gestion des conflits d'intérêts, des risques, des liquidités…). Elles devront également disposer en permanence de moyens notamment en fonds propres. Enfin en terme d'organisation, les actifs détenus par les fonds devront être confiés à un dépositaire distinct de la société de gestion et certaines des activités pourront être confiées à un délégataire pour autant que celui-ci dispose d'un agrément pour gérer des fonds alternatifs. Force est de constater à nouveau que les sociétés de gestion françaises sont d'ores et déjà tenues d'appliquer de telles règles, notamment en matière de bonne conduite puisque, contrairement à leurs concurrents européens, elles doivent mettre en œuvre les obligations issues de la Directive MIFiD.
Le projet de Directive renforce les obligations de transparence mises à la charge des sociétés de gestion. Ainsi, à chaque fois qu'un fonds, seul ou avec d'autres fonds, vient à détenir 30% des droits de vote d'une société non cotée européenne, le gestionnaire sera tenu de délivrer certaines informations à la société, ses actionnaires et les représentants de son personnel (notamment sur le plan de développement de l'entreprise). Il n'en sera autrement que si la société non cotée considérée est une PME au sens du droit communautaire.
Enfin, le projet de directive prévoit que les fonds alternatifs seront commercialisables auprès d'investisseurs professionnels au sens de la Directive MIFiD et, éventuellement auprès d'investisseurs de détails, si l'état membre de leur résidence le permet. Les fonds alternatifs de pays tiers pourront être également commercialisés par les gestionnaires de fonds alternatifs auprès d'investisseurs professionnels établis dans la communauté pour autant que l'état d'établissement du fonds est lié par une convention fiscale d'échange d'informations.
Le projet de directive sera prochainement soumis au Parlement européen et au Conseil. Si le projet est approuvé avant la fin 2009, la Directive devrait entrer en vigueur en 2011, à l'exception des dispositions applicables aux pays tiers, lesquelles ne deviendraient applicables qu'en 2014.
Force est de constater que la Directive ne devrait avoir que très peu d'impact direct sur les modalités d'exercice des gestionnaires français. En revanche, elle devrait procéder à une mise à niveau des obligations applicables aux gestionnaires européens et, en la matière, les gestionnaires francais disposent sans aucun doute d'un temps d'avance.
Recommandations de la commission en matière de rémunération dans le secteur des services financiers et de salaires des administrateurs
La commission européenne a publié deux recommandations:
- la première concerne le secteur financier. Elle recommande de trouver un "équilibre approprié entre le montant de la rémunération de base et le niveau de la prime" ; cette dernière devant privilégier les performances à long terme et devant le cas échéant être restituée par son bénéficiaire. La politique de rémunération devrait être transparente en interne, claire, bien documentée et communiquée aux parties prenantes.
- la seconde concerne la rémunération des administrateurs. Les parachutes dorés devraient être plafonnés à au maximum deux années de la composante fixe de la rémunération et être interdits en cas d'échec. De même que pour les services financiers, la rémunération variable doit être liée à des critères de performance prédéfinis et mesurables et privilégiant la viabilité à long terme des entreprises. Enfin, le contrôle exercé par les actionnaires sur les politiques de rémunération doit être renforcé.
Actualité fiscale
Carried Interest
Les projets de décret et d’instruction fiscale commentant le nouveau régime applicable au carried interest sont en cours de consultation auprès des associations professionnelles.
Si la date limite de dépôt de la déclaration d'ISF est maintenue au 15 juin 2009, les contribuables pourront adresser les justificatifs (état individuel auquel sera joint, en cas de souscription de parts d'un Fonds, la copie de l'engagement de conservation) afférents à la réduction d'ISF dont ils bénéficient au titre de leur investissement dans une PME au plus tard le 15 septembre 2009.
Actualité Juridique
Proposition de loitendant à favoriserl'accès aucrédit des petitesetmoyennes entreprises
Cette proposition de loi adoptée en 1ère lecture par l'Assemblée Nationale met à la charge de la Banque de France et de l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles l'obligation de rendre publics chaque année d'une part, les encours de crédit consentis aux entreprises (de moins de trois ans et aux PME) et, d'autre part, les placements des organismes d'assurance concourant au financement des petites et moyennes entreprises.
Décrets du 19 mai 2009 relatifs d'une part à l'offre au public, aux déclarations de franchissement de seuils et aux déclarations d'intentions et d'autre part pris pour l'application de l'ordonnance n° 2009-80 du 22 janvier 2009 relative à l'appel public à l'épargne et portant diverses dispositions en matière financière
Les décrets modifient la partie règlementaire de différents codes pour tenir compte notamment de la nouvelle terminologie issue de l'ordonnance modifiant l'appel public à l'épargne.
Actualité AMF
L’AMF consulte sur le projet de modification de son règlement général concernant le régime des offres publiques
Le niveau du seuil de déclenchement, sur les marchés réglementés, de l’obligation de déposer une offre serait abaissé à 30% du capital ou des droits de vote. La consultation clôt le 30 juin 2009.
De son côté, le Ministère de l’économie a lancé une consultation sur diverses dispositions, de niveau législatif, relatives aux offres publiques. Il est notamment envisagé de supprimer les dispositions relatives à la garantie de cours ou à l’introduction de l’offre publique obligatoire sur les systèmes multilatéraux de négociation organisés (SMNO).
L’AMF lance une consultation publique sur son projet de règlement général concernant les franchissements de seuil de participation et les déclarations d’intentions
Pour tenir compte des modifications apportées par l’ordonnance du 30 janvier 2009, l'AMF envisage de modifier son règlement général sur les franchissements de seuil sur les points suivants:
- les modalités de calcul du seuil déclenchant l’obligation de déclaration, en particulier la question du régime applicable aux dérivés et les modalités de prise en compte des différents instruments financiers ;
- le contenu de la déclaration de franchissement de seuil ;
- pour Alternext, la fixation à 50% et 95% des seuils dont le franchissement doit être déclaré à l’AMF, en plus de la déclaration à l’émetteur.
Enfin, les modifications proposées en matière de déclarations d’intentions portent sur le régime, les modalités et le contenu de la déclaration.
Modifications des instructions AMF n°2005-01 et 2005-02 relatives d'une part, aux procédures d'agrément et à l'information périodique des OPCVM français et des OPCVM étrangers commercialisés en France et, d'autre part, au prospectus complet des OPCVM agréés par l'AMF (à l'exception des FCIMT, FCPR, FCPI, FIP, FCPE et des SICAVAS)
Les instructions modifiées précisent notamment les modalités de mise en œuvre du dispositif de cantonnement des actifs permettant aux sociétés de gestion d’isoler dans un OPCVM "side-pocket " des actifs dont la cession ne serait pas conforme à l’intérêt des porteurs.
Dernières Consultations & Operations –
Prochains Colloques
Dernières consultations et opérations :
- Holdings ISF : constitution, notices d’information et modalités de commercialisation
- Appel public à l'épargne d’une société
- Consultation sur les conditions et modalités d'obtention d'un agrément pour le service de placement
- Consultation sur la possibilité pour des Fonds de réaliser des prêts
- Legal opinion relative à un financement de projet en Angleterre par une entreprise française, ainsi que l’analyse de garanties octroyées à ses filiales locales.
- Consultation relative aux conditions que doit remplir un « road-show » pour être conforme à la réglementation française sur les conflits d’intérêt.
- Location financière. Analyse de l’opération et ses incidences en droit comptable et dans la facturation des loyers.
- Consultation sur les obligations de non-concurrence (jurisprudentielles et contractuelles) applicables aux mandataires sociaux à l'issue de leur mandat, et sur la nécessité d'une contrepartie financière.
- Consultation sur la stratégie à mettre en place dans le cadre d'une procédure d'alerte déclenchée par les Commissaires aux Comptes pour une société française détenue par un fond étranger
- Dans le cadre de nos activités de Pro Bono, rédaction d'un contrat de partenariat entre une société américaine et une ONG promouvant l'accès à l'eau potable
Prochains colloques :
- Création d'une société de gestion de portefeuille, formation organisée par l'AFIC, le 2 juin 2009. Intervention de Olivier Dumas
- Conférence « Forum appui PME» - le 6 juillet à la Chambre de commerce et d'insutrie de Paris. Intervention de Florence Moulin sur " La loi TEPA l’esprit et la lettre
- Conférence « Organizing Global Reductions in Force : law and methods » - le 5 Juin 2009 à Cornell University de New York, avec l’intervention de Yasmine Tarasewicz.
- Club RH : Revue de Jurisprudence en Droit du Travail - le 18 Juin, organisé en partenariat avec l’AEF dans les locaux de Proskauer Rose avec l’intervention de Béatrice Pola.
- Séminaire "Actualités des restructurations" - le 30 Juin, organisé par l’EFE avec l’intervention de Yasmine Tarasewicz.
- Petit-déjeuner séminaire « Créations et inventions de salariés : votre entreprise est-elle protégée ? » - le 4 Juin 2009 dans les locaux de Proskauer Rose avec l’intervention de Grégoire Goussu et Claudia Oudey.
- Séminaire IPG - le 18 Juin à New York, Los Angeles, Washington, D.C., Paris et Londres, avec l’intervention de Philippe Goossens et de Mireille Dany.
- Petit-déjeuner séminaire « Un an de jurisprudence en droit de la concurrence Juin 2008 - Juin 2009 » - le 9 Juin 2009, dans les locaux de Proskauer Rose avec l’intervention de Mireille Dany et Marianne Le Moullec.
- Conférence IBA 12th Transnational Crime sur le thème « le droit pénal international » - Du 11 au 13 Juin - organisée par l’IBA à New York avec l’intervention de Philippe Goossens.
Publications :
- Les Fonds de Capital Investissement, Principes Juridiques et Fiscaux, 2è édition, Daniel Schmidt et Florence Moulin (Cabinet Proskauer Rose), Préface de M. Hervé Novelli, Gualino Editeur.
- Le Guide des négociations commerciales 2009-2010, Mireille Dany (Cabinet Proskauer Rose), Régis Fabre et Léna Sersiron (Cabinet
- Guide de l’investissement ISF dans les PME, publié par Les Echos-Capital Finances, avec la collaboration de Daniel Schmidt et Florence Moulin (Cabinet Proskauer Rose).