EDITO
Meilleurs Vœux 2009 ….. et bonne chance !
L’année 2008 avait commencé quelque peu dans l’incertitude sur un nombre de sujets intéressant grandement les acteurs français du Capital Investissement : mise en œuvre effective de la loi TEPA et de son dispositif de réduction d’ISF, transposition en droit interne de la réglementation Européenne sur les aides d’Etat et les règles de minimis, compréhension et prise en compte des conséquences de la transposition de la directive MIF en droit interne.
Puis petit à petit, au cours de cette année 2008, comme une éclaircie dans un ciel couvert, certains aspects de ces réglementations complexes se sont éclaircies et précisées, avec plus ou moins de bonheur.
Finalement, l’issue de la campagne des fonds ISF du printemps 2008 s’est révélée exceptionnelle, malgré ces incertitudes et un calendrier réduit.
Ces bons résultats devaient augurer des perspectives satisfaisantes pour notre économie et nos PME, et ce particulièrement dans une période troublée par la crise financière.
Depuis lors, la fin de l’année 2008 a apporté son cortège habituel de projets de réformes diverses et variées, avec les multiples nouvelles incertitudes qui accompagnent ce processus.
Le plus symptomatique de ces projets aura été la réforme du statut fiscal des parts de carried interest. D’un projet initial bancal, il en a finalement résulté un régime inutilement rigide et à certains égards injuste, en particulier pour tout ceux et celles qui, dans le cadre de leurs activités professionnelles, non seulement accompagnent la création et le développement de nos entreprises, mais y investissent une part importante de leur patrimoine, par goût probablement, mais afin et surtout de garantir à leur mandant investisseurs un alignement de leurs intérêts.
De ce fait, tout le monde est désormais logé à la même enseigne sans qu’il soit réellement tenu compte du niveau de risque financier pris par les uns ou par les autres.
Plus grave encore, en particulier dans un contexte économique plutôt fade, il est demandé à ces personnes de prendre encore plus de risques que leurs mandants investisseurs : désormais, le remboursement de leur investissement devra être conditionné au remboursement du capital des investisseurs. Nous voilà revenu 6 ans en arrière !
Les gérants de fonds de Capital Investissement sont donc désormais « fiscalement » contraints de supporter de façon non proportionnelle les pertes éventuelles des placements financiers qu’ils réalisent. Les investisseurs eux n’en demandaient pas tant ! Surtout, encore une fois, les investisseurs étrangers pourront classer cette « pratique » comme relevant du particularisme français : aucun fonds de Capital Investissement étranger ne contraint ses gérants à cela, ni aucune réglementation étrangère.
L’autre sujet qui aura occupé les esprits en cette fin d’année aura été de nouveau le sort et le devenir du dispositif ISF issu de la loi TEPA et en particulier celui permettant la création de holdings ISF. Exit les holdings faisant appel public à l’épargne ou celles ne le faisant pas dans le cadre règlementaire permettant de ne pas se placer dans ce régime.
Enfin, cette fin d’année aura vu se préciser quelque peu le régime juridique des FCPR contractuels, après la publication par l’AMF d’un FAQ sur ce nouveau type de fonds. Toutefois, des incertitudes demeurent également sur ce véhicule d’apparence prometteuse.
Le printemps arrive. Espérons qu’il sera rempli d’éclaircies.
Veille Juridique & Fiscale
- Revenus concernés :
- les distributions prélevées sur des plus-values et,
- les gains nets réalisés, directement ou par personne interposée, lors de la cession ou du rachat des titres de carried interest.
- Titres concernés :
- parts de FCPR, FCPI, FIP,
- actions de sociétés de capital-risque,
- droits représentatifs d'un placement financier dans une entité constituée dans un État membre de la CE ou dans un autre État partie à l'accord sur l'EEE ayant conclu avec la France une convention fiscale qui contient une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l'évasion fiscale et dont l'objet principal est d'investir dans des sociétés non cotées.
- le cédant perçoit une rémunération normale au titre du contrat de travail ou du mandat social qui lui a permis de souscrire ou d’acquérir ces parts ou actions ;
- les titres cédés ont été souscrits ou acquis moyennant un prix correspondant à la valeur des titres ;
- les titres de carried interest constituent une seule et même catégorie de titres ;
- ces titres représentent au moins 1 % du montant total des souscriptions de la structure émettrice. Néanmoins, un décret pris après avis de l’AMF déterminera les cas dans lesquels il pourra être fixé un seuil inférieur (il pourrait en être ainsi pour les FCPI et FIP ou en raison de certaines politiques d’investissement).
- les sommes ou valeurs auxquelles donnent droit ces titres sont versées au moins cinq ans après la date de la constitution du FCPR ou de l'émission de ces actions et droits. Par ailleurs, pour les parts de FCPR (dont FCPI et FIP), elles devront également être versées après le remboursement des apports des autres porteurs de parts (investisseurs).
A défaut de remplir les conditions susvisées, les distributions et gains sont imposables à l’impôt sur le revenu suivant les règles applicables aux traitements et salaires.
Ce nouveau régime fiscal s’appliquera aux FCPR créés et aux actions et droits émis à compter de la date de publication du décret d’application, et au plus tard le 30 juin 2009. Jusqu’à cette date, l’instruction du 23 mars 2002 continue à s’appliquer.
Actualité Juridique
Publication de la loi en faveur des revenus du travail
La loi n°2008-1258 du 3 décembre 2008 en faveur des revenus du travail, qui réforme le régime de l’intéressement, de la participation et des stock-options, a été publiée au JO du 4/12/2008. Elle autorise notamment les entreprises appliquant l'intéressement à verser avant le 1er octobre 2009 une prime exceptionnelle plafonnée à 1 500 euros par bénéficiaire assortie des mêmes exonérations que l'intéressement.
Décret n° 2008-1341 du 17 décembre 2008 fixant le plafond de détention de créances acquises sur des sociétés non cotées par les FCPR contractuels
Les FCPR contractuels sont autorisés « dans la limite d'un pourcentage de leur actif fixé par décret » à acquérir des créances sur des sociétés non cotées.
Le décret qui vient de paraître fixe cette limite à 15 %. Pour l'appréciation de cette limite, le dénominateur est constitué du plus élevé des deux montants suivants : l'actif net du fonds ou le montant libéré des souscriptions dans le fonds (art. D. 214-50-1 du CMF).
Commercialisation d'instruments financiers, de produits d'épargne et d'assurance sur la vie : des codes de conduite dans les rapports entre producteurs et distributeurs
L’ordonnance n°2008-1271 du 5 décembre 2008 autorise le ministre des Finances à homologuer les codes de bonne conduite qui seront prochainement proposés par les organismes professionnels représentatifs des industries financières et de l'assurance (JO du 6/12/2008). Ces codes ont vocation à régir les rapports entre les producteurs et les distributeurs, en matière de commercialisation d'instruments financiers, de produits d'épargne et d'assurance sur la vie. Ils devront définir les obligations d'information et de conseil des intermédiaires financiers qui vendent des produits d'épargne, de placement ou d'assurance-vie. Par ailleurs, afin d'améliorer la qualité des documents publicitaires relatifs à ces produits, l'entreprise ayant conçu les produits financiers devra contrôler l'exactitude des documents à caractère promotionnel utilisés par le distributeur.
OPCVM « side pocket » : suite de l’ordonnance du 23 octobre 2008
L’ordonnance du 23 octobre 2008 réformant le cadre de la gestion d'actifs pour compte de tiers autorise l’ensemble des OPCVM (SICAV et FCP) à transférer certains de leurs actifs, dont la cession ne serait pas conforme à l'intérêt de leurs investisseurs, à une nouvelle structure de la même forme (SICAV ou FCP).
Un décret en date du 12 décembre 2008 (JO du 14/12/2008) précise les conditions applicables à la structure destinée à recevoir ces actifs. En particulier, il prévoit que les transferts des actifs d’une SICAV ne peuvent se faire qu’à une société d’investissement contractuelle (art. D. 214-20-3 du CMF). De même, un FCP ne peut transférer ses actifs qu’à un fonds d’investissement contractuel (art. D. 214-22-1 du CMF).
Enfin, les livres III et IV du Règlement Général de l’AMF ont été complétés de plusieurs articles sur ce sujet et l’AMF a apporté un certain nombre de précisions dans un document publié le 22 décembre : « Questions réponses relatives aux scissions d’OPCVM décidées en application du deuxième alinéa de l’article L. 214-19 ou du deuxième alinéa de l’article L. 214-30 du code monétaire et financier ».
Arrêté du 18 décembre 2008 portant reconnaissance du marché NYSE LIFFE
Le NYSE LIFFE est désormais un marché étranger reconnu au sens de l'article L. 423-1 du code monétaire et financier.
Compagnies d’assurance : nouvelles dispositions prudentielles et comptables
Un décret du 22 décembre 2008 portant diverses dispositions prudentielles applicables aux organismes d'assurance détermine notamment les cas dans lesquels l'Autorité de contrôle peut exiger d'une entreprise d'assurance une marge de solvabilité renforcée, ou au contraire limiter celle-ci ainsi qu’une provision pour risque d'exigibilité.
Enfin, un arrêté du 29 décembre 2008 homologue le règlement n° 2008-14 du Comité de la réglementation comptable relatif à la présentation des informations pro forma relatif aux règles de consolidation et de combinaison des entreprises régies par le code des assurances.
Arrêté du 29 décembre 2008 portant homologation des règlements n° 2008-13, n° 2008-15, n° 2008-16 et n° 2008-17 du Comité de la réglementation comptable
Les différents règlements concernent notamment:
- la présentation des informations pro forma du règlement n° 99-07 du Comité de la réglementation comptable relatif aux règles de consolidation ;
- le traitement comptable des plans d'options d'achat ou de souscription d'actions et des plans d'attribution d'actions gratuites aux employés.
Ordonnance portant réforme du droit des entreprises en difficulté
L’ordonnance n°2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté rend plus attractive la procédure de sauvegarde en assouplissant ses critères d’accès et en renforceant la protection du chef d’entreprise. Elle améliore également les conditions de la liquidation judiciaire, en accélérant le déroulement des opérations pour les plus petites entreprises et favorise le crédit aux entreprises grâce à une efficacité accrue de certaines garanties en cas de liquidation judiciaire. L’ordonnance entrera en vigueur le 15 février 2009.
Ordonnance portant réforme du droit des instruments financiers
Publiée au JO du 9 janvier, elle donne une nouvelle définition des instruments financiers. Ceux-ci comprennent désormais d’une part, les contrats financiers (c'est-à-dire les contrats à terme figurant sur une liste fixée par décret) et, d’autre part, les titres financiers.
Voilà une matière qui déjà modifiée en 2007 par la Directive MIF venait de connaître de nouvelles évolutions avec l’ordonnance d’octobre dernier sur la gestion d’actifs. Il serait souhaitable que notre droit se stabilise. C'est sans doute un voeu pieux puisqu’au moins deux autres ordonnances sont attendues dans les semaines à venir. Elles devraient s’intéresser aux SICAF et aux sociétés cotées et à leurs obligations en matière de transparence.
Décret du 5 janvier 2009 relatif aux fusions transfrontalières de sociétés
Le décret précise notamment les mentions qui doivent figurer dans le projet commun de fusion et dans l’avis de projet à publier dans un journal d’annonces légales.
Actualité européenne
La Commission lance une consultation publique sur les hedge funds
La Commission européenne a lancé une consultation publique sur les hedge funds et notamment sur les risques systémiques, l’intégrité et l’efficience des marchés, la gestion des risques, et la transparence à l’égard des investisseurs et la protection des investisseurs. La consultation prend fin le 31 janvier 2009.
Aides d'État : la Commission européenne revoit à la hausse le plafond des aides de minimis et des lignes directrices en matière de capital investissement
Le 17 décembre dernier, la Commission européenne a adopté un nouveau cadre applicable aux aides d’état. Ce cadre est temporaire : il a vocation à s’appliquer du 17 décembre 2008 au 31 décembre 2010. A ce titres, les aides de minimis passent de 200.000 euros à 500.000 euros (sur 3 exercices fiscaux) et le plafond des aides au capital investissement fixé à 1.5 M€ atteint désormais 2.5M€ (sur 12 mois).
Il est souhaitable que les pouvoirs publics francais interviennent rapidement pour mettre en conformité, à chaque fois que cela est nécessaire, notre réglementation, notamment en matière de déduction ISF.
Actualité fiscale
Enfin, afin de tenir compte de la publication du règlement (CE) n° 800/2008 de la Commission du 6 août 2008 déclarant certaines catégories d'aide compatibles avec le marché commun en application des articles 87 et 88 du traité (Règlement général d'exemption par catégorie), qui contient en Annexe I une définition de la PME, la loi de finances a mis à jour plusieurs articles du CGI qui renvoyaient à l’annexe I du règlement CE n°70/20001 de la commission du 12 janvier 2001 concernant l’application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides d’état en faveur des PME : articles 199 terdecies-0 A (réduction"Madelin"), 885-0 V bis (réduction d’ISF pour investissement dans une PME)….Sur le fond, cette modification est sans incidence car la définition de la PME est inchangée.
Actualité AMF
De manière schématique, cette instruction s’applique aux SGP et PSI fournissant le service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers. Elle traite de la valorisation des instruments financiers détenus par les OPCVM, les OPCI et dans le cadre de mandats de gestion. Elle ne s’applique pas aux actions et aux titres donnant accès au capital et aux titres de créance non cotés qui sont détenus à l’actif d’un FCPR, d’un OPCVM d’épargne salariale s’il s’agit des titres de l’entreprise, ou d’un OPCI.
Consultation AMF sur son projet de règlement général concernant l’appel public à l’épargne
Afin d’anticiper sur les modifications à venir en matière d’appel public à l’épargne (et de rachat d’actions), l’AMF soumet à consultation les modifications qu’elle envisage d’apporter à son règlement général. Elle y apporte une précision importante : les dérogations au régime de l’APE ne devraient plus être réservées aux seules sociétés anonymes et sociétés en commandite par actions.
Nouvelles instructions FCPR
Les instructions COB du 6 juin 2000 relative d’une part aux FCPR agréés (dont FCPI et FIP) et d’autre part aux FCPR à procédure allégée devraient être prochainement remplacées par quatre nouvelles instructions. Les deux premières qui ont donné lieu à consultation des professionnels traitent de la procédure d’agrément ou de déclaration des Fonds ainsi que de l’information des porteurs de parts. Les deux dernières qui n’ont pas à ce stade donné lieu à consultation devraient traiter du contenu du prospectus des Fonds.
Dernières Consultations & Operations –
Prochains Colloques
Dernières consultations et opérations :
- cession secondaire de portefeuilles ;
- contentieux fiscal sur l’article 209 B ;
- contentieux fiscal sur la taxe professionnelle des SCR ;
- étude sur la commercialisation de titres de sociétés non cotées / plateforme informatique d’intermédiation ;
- Mise en place et suivi d'un mandat ad hoc en vue de la recherche de repreneurs pour une participation du portfolio d'un fonds d'investissement;
- Consultation sur la responsabilité des dirigeants/actionnaires en cas d'ouverture de procédures collectives ;
- Projet de cession de blocs de contrôle d'une société cotée sur Eurolist B ;
- Consultation concernant les conditions règlementaires de fourniture de services "post-marché" (compensation, règlement-livraison) en France (dans un contexte européen) ;
- Consultation concernant les obligations règlementairement applicables à un PSI français fournissant certains services d'investissement à des clients situés hors de l'UE / EEE ;
- Consultation concernant l'obligation d'immatriculation auprès de la SEC pour un PSI français fournissant en France, à un certain nombre de clients US, des services de conseils en investissements financiers et de tenue de compte.
Prochains colloques :